(一)分包合同的效力

      《合同法》第二百七十二条,即是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)中所规定的违法转 包、非法分包。实际上,转包本就是违法的,无需添上“违法”二字;而有些分包是法律所允许,属于合法的,因此有必要添加“非法”二字。怎么理解呢?

     第一,根据《合同法》第二百七十二条的规定,要将自己承包的部分工作交由第三人完成,总承包人或者勘察、设计、施工承包人必须要经发包人同意,否则就是非法分包。即便是发包人认可的合法分包,分包人和承包人还应就工程的施工质量对发包方承担连带责任。

    第二,分包包括专业分包和劳务分包,前者只能分包一次,再分包就属于非法分包,至于后者是否可以再分包还有争论。

    比如一个土建项目工程,土建、水电、装修工程是可以由总承包人进行专业分包的,但只允许一次,分包人不得将工程再行分包。我认为劳务分包是可以再分包的,因为没有禁止性规定。但在实践中,对此还存有争议。

    (二)“四证”对合同效力的影响

    建设项目中“四证”,即建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证。据我了解,江浙一带在实践中关于“四证”对合同效力的影响已达成共识,但在全国范围内并无统一规定。江浙一带是这样规定的:

    第一,关于建设工程规划许可证。《城乡规划法》规定进行建设工程施工必须要取得建设工程规划许可证,否则就是违反了效力性强制性规定,施工合同就会被认定为无效。

    第二,建设用地规划许可证,这是在《土地法》中进行规定的,同样属于效力性强制性规定,必须要有。简单说就是没有建设工程规划许可证或建设用地许可证建造的工程项目就是违章建筑。

    第三,建设工程施工许可证,是有《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》中做相应调整的,但这些规定属于管理性的强制性规定,即没有施工许可证并不影响施工合同的效力,但建设单位可能因此要面临责令停工、罚款等行政处罚。

    第四,关于国有土地使用证,目前各地对此仍有争议。

    在浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条是这样解答的——除非在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证和工程规划许可证,否则施工合同无效,而没有施工许可证或土地使用证的,不影响施工合同的效力。

   (三)违章建筑的合同效力认定及责任划分

    建筑行业里有一个潜规则是“先上车后买票”,即先施工,后补办包括“四证”在内的行政 机关颁发的相关证书。一般认为在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证和工程规划许可证的,施工合同有效。若届时未能取得则已完工程便沦为了真正意义 上的“违章建筑”,如果要拆除,其损失该由谁承担呢?

    承包人认为,上述许可证的办理属于发包人的义务,因此损失理应由发包人承担;发包人认为,承包人在施工前依法应当对相应的许可证进行审查核实,如果发现属于 违章建筑,有权拒绝施工,因此拆除违章建筑面临的损失,承包人也负有相应责任。

    我认为,在这类案件的处理中,应结合具体案情,按照双方的过错按比例进行责 任划分,一般而言是发包人的责任更重。因为在这一问题上,法院的裁判既要兼顾法律规定,还要兼顾利益平衡,因为作为承包人,在施工中将建筑材料物化到不动产当中,耗费了大量人力物力,其损失相对更大,如果承包人是垫资施工的,其损失就更大了。因此,在一般情况下,我个人倾向于建设方的责任比例更大。

   (四)关于低于成本价的效力认定

    低于成本价最早见于《招标投标法》第三十三条的规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标”,那么在评标时,自然也不能选择低于成本价的中标,该规定也正与《建筑法》第一条,要求保证建筑质量的要求相契合。因为低于成本价进行施工,质量难以保证。

    但是在司法实务中,对低于成本价合同效力的认定是十分棘手的一个问题。因为低于成本价本身就难以认定。

    首先,成本价对于不同的承包人而言是不同的,大型、资金雄厚、管理规范的承包人由于对成本控制能力较为完善,因此成本可以相对较低。但一般的中小型建筑企业,资金不足,管理有漏洞,内耗较多,不可能做到降低成本价。因此,法院很难对是否低于成本价做出评判。

    其次,即便委托司法鉴定,鉴定单位也很纠结,因为评判的标准是根据建筑企业的自身标准还是按照行业一般标准?这在操作中也很难办。

    最后,有人问是否可以让评标委员会出面作证,因为他们知道中标的是否低于成本价。但这样的证据几乎没有证明力——低于成本价竞标是法律明令禁止的,一般而言评标委员会不可能自证其“罪”。

   (五)关于内部承包协议的效力认定

    内部承包协议是指建筑企业与其下属组织或个人签订的就标的工程进行承包的一种协议,由于这种协议在我国并无禁止性规定,且在我国改革开放之初颇为常见。比如,一个在马拉维的工程案件,案件中一方当事人是江苏省某建筑企业下属施工队中的一个,在与建筑企业签订的内部承包协议中约定:该施工队队长带领施工队前往马拉维施工,竣工后如果盈利就与建筑公司分红,如果亏损则自负。该案当时被判定为内部承包协议有效,因为没有违反禁止性规定。但在实践中,还存在许多名为内部承包,实为挂靠的现象,而挂靠则是法律所禁止的。


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